Chương 4: Các hiệp định hợp tác thương mại song phương giữa Việt Nam và một số đối tác

và A. R. Cross, ‘Franchising and Foreign Market Entry’, trong sách của Stanley J. Paliwoda và John K. Ryans (chủ biên), International Marketing Reader (1995). 2. R. H. Ballou, Business Logistics/Supply Chain Management: Planning, Organizing, and Controlling the Supply Chain (2004). 3. J. T. Mentzer, Fundamentals of Supply Chain Management: Twelve Drivers of Competitive Advantage (2004). 4. D. J. Bowersox và các tác giả khác, Supply Chain Logistics Management (2010). 5. Schmitthopff, ‘Chapter 33: Electronic Commerce and Electronic Data Interchange’, Export Trade: the Law and Practice of International Trade, Thompson. Websites hữu ích CHƯƠNG 7. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP... GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 991 CHƯƠNG 7 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN Mục 1. GIỚI THIỆU (*) Trong một nền kinh tế thế giới năng động như hiện nay, thể hiện sinh động bởi sự bùng nổ các quan hệ thương mại quốc tế, thì số lượng những vụ tranh chấp thương mại quốc tế tăng nhanh là điều dễ hiểu. Những tranh chấp thương mại quốc tế, với đặc trưng là tính pháp lí phức tạp, quá trình giải quyết kéo dài và chi phí rất tốn kém, nếu xảy ra thì thường đem đến những khó khăn to lớn cho các bên tranh chấp. Khi các bên kí kết hợp đồng thương mại quốc tế, điều mà họ phải cân nhắc trước tiên, nhằm giảm bớt sự khắc nghiệt của tranh chấp, là phương thức nào sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp, một khi tranh chấp xảy ra. Họ có thể chọn một phương thức giải quyết tranh chấp, trước hoặc trong quá trình giải quyết tranh chấp, sau khi đã cân nhắc kĩ những ưu, nhược điểm của từng phương thức, tính tương thích của từng phương thức đối với từng quan hệ thương mại cụ thể, cũng như xem xét cơ sở pháp lí, kinh tế và thương mại của tranh chấp đó. Cho tới nay, các bên tranh chấp có thể sử dụng một số phương thức phổ biến để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, ví dụ: thương lượng, trung gian/hoà giải, trọng tài và tranh tụng trước toà án. Theo phương thức truyền thống, các bên đưa tranh chấp của họ ra toà án tại một địa phương được lựa chọn, và tranh chấp sẽ được giải quyết theo các quy định pháp luật nghiêm ngặt. Tuy nhiên, các bên hiện nay ngày càng sử dụng thịnh hành các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế tranh tụng trước toà án (viết tắt là ‘ADR’). Do vậy, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng việc sử dụng các phương thức ADR không mang tính ràng buộc, ví dụ: thương lượng, trung (*) Tác giả của các Mục 1, 2, 3, 4, và 5: Trịnh Đức Hải, Tiến sĩ, Chuyên gia tư vấn pháp luật cao cấp, Công ty Luật Gide Loyrette & Nouel. GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 992 gian/hoà giải. Nếu các phương thức này thất bại, họ sẽ sử dụng phương thức ADR mang tính ràng buộc, ví dụ: trọng tài. Cũng cần nhấn mạnh rằng trọng tài đang là phương thức chủ đạo để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế giữa các bên tư nhân,1 vì trên thực tế, các bên không thể có được nhiều lợi ích, nếu sử dụng phương thức tranh tụng trước toà án.2 Hơn thế nữa, các bên có thể tận dụng các phương thức ADR không mang tính ràng buộc khác, như thương lượng, trung gian/hoà giải để trợ giúp phương thức trọng tài hoặc tranh tụng trước toà án, nhằm đạt được kết quả có lợi hơn cho các bên tranh chấp. Mục 2 của Chương này sẽ giới thiệu sơ bộ lần lượt từng phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, bao gồm: thương lượng, trung gian/hoà giải, trọng tài và tranh tụng trước toà án, và quyền lựa chọn luật áp dụng của các bên tranh chấp. Đồng thời, Mục 2 cũng nhằm đưa ra một số khuyến nghị đối với các bên tranh chấp khi lựa chọn các phương thức này để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của họ. Tuy nhiên, lựa chọn được phương thức giải quyết tranh chấp không có nghĩa rằng tranh chấp đó sẽ được giải quyết theo cách mà các bên mong muốn. Quy trình và kết quả giải quyết tranh chấp còn phụ thuộc rất nhiều vào tính hiệu quả của quyền tài phán và luật áp dụng (bao gồm cả luật hình thức và luật nội dung). Trong tranh tụng trước toà án, luật điều chỉnh gần như chắc chắn là luật dựa trên quyền tài phán của toà án đó, mặc dù trong một số vụ việc, luật nước ngoài có thể được áp dụng, nếu toà án đó cho là cần thiết. Điều này có nghĩa là sự lựa chọn quyền tài phán của các bên tranh chấp đồng nghĩa với việc họ ngầm chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp. Thực ra, trong trường hợp này, luật áp dụng được chọn là luật quốc gia, theo đó quy phạm xung đột của luật quốc gia này sẽ được viện dẫn để giải quyết vụ việc. Điều này chứng tỏ rằng quy trình giải quyết tranh chấp bằng phương thức tranh tụng tại toà án không dễ dự đoán và cũng không rõ ràng. Theo phương thức trọng tài, tình hình lại hơi khác một chút. Nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên được coi trọng hơn rất nhiều. 1 Richard Garnett và các tác giả, A Practical Guide to International Commercial Arbitration (2000), tr. 1. 2 Mỗi bên có thể chọn một tổ hợp bao gồm tổ chức trọng tài, ngôn ngữ xét xử và luật áp dụng; xem: Pierter Sanders, Quo Vadis Arbitration?: Sixty Years of Arbitration Practice (1999), tr. 7-9; Sự đơn giản, chi phí thấp, tính bảo mật, tốc độ giải quyết tranh chấp nhanh chóng là những lí do khiến phương thức trọng tài được ưa chuộng hơn phương thức tranh tụng trước toà án, xem: Stephen M. Ferguson, ‘Interim Measures of Protection in International Arbitration: Problems, Proposed Solutions and Anticipated Results’, trong tập 55 International Trade Law Journal (2003). CHƯƠNG 7. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP... GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 993 Các bên tranh chấp có quyền tự do nhiều hơn trong việc xây dựng quy trình giải quyết tranh chấp của riêng họ. Các bên có thể chọn một tổ chức trọng tài ‘thiết chế’ (hay ‘thường trực’) với những quy tắc trọng tài đã được thiết lập, hoặc một trọng tài ‘vụ việc’ (‘ad hoc’) với những quy tắc linh hoạt. Họ cũng có thể chọn địa điểm trọng tài, với lưu ý rằng địa điểm này sẽ đóng vai trò quan trọng đối với việc thi hành phán quyết trọng tài. Ngoài ra, các bên tranh chấp được phép soạn thảo những quy chế riêng của họ để giải quyết tranh chấp trong hầu hết các trọng tài ‘vụ việc’ (‘ad hoc’). Tuy nhiên, chúng ta cần lưu ý rằng luật áp dụng càng linh hoạt bao nhiêu, thì nó càng khó dự đoán bấy nhiêu. Đó là chưa nói đến một số vụ việc, trong đó việc chọn luật áp dụng phải được hiểu ngầm, không khả thi hoặc xung đột với những quy định liên quan khác, dẫn đến những khó khăn nan giải cho trọng tài viên giải quyết vụ việc. Hoặc trong một số vụ việc khác, nếu không có bất kì thoả thuận nào giữa các bên tranh chấp về chọn luật áp dụng, thì việc giải quyết vụ việc còn phức tạp hơn nhiều. Mục 3 của Chương này sẽ trình bày về sự lựa chọn luật áp dụng và quyền tài phán của các bên tranh chấp. Trong khi cố gắng đề cập đến những rắc rối chính của chủ đề, mục này cũng sẽ giới thiệu một vài công ước quốc tế giúp cho các bên tranh chấp thoát ra khỏi ‘cánh rừng pháp luật’ phức tạp. Cũng cần thừa nhận rằng, các quy định pháp luật quốc tế về chọn luật áp dụng và quyền tài phán được bắt nguồn chủ yếu từ hệ thống common law và civil law. Do vậy, mục này sẽ nêu một vài ví dụ điển hình về quy định của pháp luật Anh và pháp luật châu Âu để minh họa. Đồng thời, mục này cũng nhằm khuyến khích các bên tranh chấp, trước khi kí kết hợp đồng thương mại quốc tế, cần thoả thuận về luật áp dụng và quyền tài phán nhằm giải quyết tranh chấp, một khi chúng xảy ra. Điều này có thể là điểm quyết định trong một số vụ việc, mà các bên phải bỏ ra khoản chi phí khổng lồ chỉ để được phán xử luật nào sẽ được áp dụng cho hợp đồng của họ. Tại giai đoạn cuối cùng của một quy trình giải quyết tranh chấp, một bản án của toà án hoặc một phán quyết của trọng tài thường sẽ được đưa ra. Điều tối quan trọng đối với bên thắng cuộc là phải đạt được sự công nhận và thi hành bản án hoặc phán quyết này. Sẽ không phải là vấn đề lớn, nếu việc công nhận và cho thi hành bản án của toà án hoặc phán quyết trọng tài được yêu cầu trong khu vực thuộc quyền tài phán của toà án hoặc trọng tài đã đưa ra bản án hoặc phán quyết đó. Tuy nhiên, câu chuyện sẽ khác rất nhiều, nếu bên thắng kiện muốn thực thi bản án của toà án hoặc phán quyết của trọng tài ở khu vực thuộc quyền tài phán của nước ngoài. Liên quan đến phán quyết GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 994 của trọng tài, đã có quy định pháp luật quốc tế tạo thuận lợi cho việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài tại hơn 140 nước. Đó là Công ước Niu Y-oóc 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (sau đây gọi là ‘Công ước Niu Y-oóc’). Việc giới thiệu những quy định chủ yếu của Công ước Niu Y-oóc sẽ là rất cần thiết, để hiểu lí do tại sao phương thức trọng tài chiếm ưu thế hơn so với phương thức tranh tụng trước toà án trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế vài thập kỉ trở lại đây. Theo Công ước Niu Y-oóc, việc viện dẫn lí do từ chối thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài thường được xem xét rất ngặt nghèo. Tuy nhiên, cũng không phải là lạ nếu một phán quyết của trọng tài nước ngoài bị từ chối thi hành dựa trên những cơ sở hạn hẹp như ‘làm tổn hại chính sách công’ của nước được yêu cầu thi hành. Tính chất của phán quyết trọng tài là không bị xét xử lại, nhưng để thi hành phán quyết này, đôi khi cần thực hiện thêm các hành vi khác nữa. Tuy vậy, khía cạnh gai góc nhất của việc thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài lại là sự lựa chọn nơi thi hành và luật quốc gia của nơi thi hành. Những yếu tố khác cũng sẽ nảy sinh, trong trường hợp bên thắng kiện muốn thi hành phán quyết của trọng tài tại nước không phải là thành viên của Công ước Niu Y-oóc. Và như vậy, số phận của phán quyết đó tùy thuộc hoàn toàn vào luật quốc gia điều chỉnh việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài của nước này. Mục 4 sẽ trình bày về việc thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài theo Công ước Niu Y-oóc, và nghiên cứu việc thi hành phán quyết trong trường hợp Công ước Niu Y-oóc không được viện dẫn. Trong trường hợp cần cố gắng thi hành bản án của toà án tại khu vực thuộc quyền tài phán nước ngoài, thì điều này thậm chí còn phức tạp và khó khăn hơn nhiều, bởi vì quan điểm chủ đạo là bản án của toà án nước ngoài không có hiệu lực pháp lí ở nước khác. Mặc dù đã có một số quy định ở tầm khu vực nhằm tăng tính thi hành của bản án của toà án nước ngoài, tuy nhiên những quy định tương tự đã không thành công trên bình diện toàn cầu. Bản án của toà án nước ngoài thường vẫn phải trải qua một quy trình phức tạp để được xem xét thi hành, và đôi khi bị vướng mắc bởi những cái bẫy pháp luật. Cho đến nay, tất cả những nỗ lực quốc tế nhằm cải thiện vấn đề này trên bình diện toàn cầu đều đã thất bại, cùng với sự thất bại của Công ước La Hay về công nhận và thi hành bản án của toà án nước ngoài. Phía trước vẫn là chặng đường dài cho đến khi bản án của toà án nước ngoài có thể được đối xử như phán quyết của trọng tài, trong khía cạnh công nhận và cho thi hành ở nước ngoài. CHƯƠNG 7. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP... GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 995 Mục 5 sẽ đề cập vấn đề thi hành của bản án của toà án nước ngoài, tập trung vào một số quy định nổi bật ở tầm khu vực cũng như ở bình diện quốc gia. Tuy nhiên, chúng ta cần lưu ý rằng việc một quốc gia cho thi hành bản án của toà án nước ngoài thường phụ thuộc rất nhiều vào quan điểm về chủ quyền của quốc gia đó. Tại cuối Chương này, Mục 6 sẽ giới thiệu những quy định hiện hành của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, nhằm đánh giá Việt Nam đã đi đến đâu trong chặng đường hội nhập pháp luật quốc tế trong lĩnh vực này. Mục đích của mục này là khuyến nghị Việt Nam nên gia nhập những điều ước quốc tế đã được thiết lập và đã được hài hoà hoá, nhằm tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, và qua đó nâng cao uy tín của Việt Nam như là một nước thiện chí với giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Mục 2. CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP - SỰ LỰA CHỌN 1. Thương lượng Thương lượng là bước tiếp cận đầu tiên mà các bên sử dụng nhằm giải quyết tranh chấp nảy sinh trong giao dịch thương mại quốc tế. Mặc dù các tranh chấp thường không được giải quyết dứt điểm bằng phương thức này, nhưng nó giúp các bên nắm bắt được vấn đề của tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia. Ngoài ra, các bên cũng có thể nối lại thương lượng vào bất kì giai đoạn nào thích hợp, không liên quan đến việc phương thức giải quyết khác đang được tiến hành để giải quyết tranh chấp giữa họ, nhằm mục đích sớm đạt được thoả thuận chấm dứt tranh chấp. Do vậy, mục này sẽ cố gắng trình bày một cách toàn diện nhất những chiến thuật và chiến lược đã và đang được áp dụng trong thương lượng. A. Tại sao phải thương lượng? Thương lượng có thể được định nghĩa là sự trao đổi qua lại nhằm đạt được thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên, chia sẻ một số lợi ích chung khi có xung đột, hoặc đơn giản là khi bất đồng về một số lợi ích khác.3 Như vậy, thương lượng là một trong những phương pháp cơ bản nhất của sự tương tác, và nó 3 R. Fisher và các tác giả khác, Getting to YES: Negotiating Agreement without Giving in, New York: Penguin, (1991). GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 996 tồn tại trong bất kì hành động nào, đồng thời, nó là một phương thức giải quyết vấn đề và giải quyết tranh chấp. Thương lượng có thể dưới dạng ngôn ngữ hoặc ngầm hiểu, công khai hoặc không công khai, trực tiếp hoặc thông qua các trung gian, bằng lời nói hoặc văn bản hoặc qua thư từ, email. Khi các bên tham gia thương lượng, họ nên cân nhắc một mô hình khung gồm bảy yếu tố được tổng kết bởi Dự án thương lượng Ha-vớt để có thể đạt được hiệu quả tối đa. Mô hình này bao gồm: lợi ích,4 sự công bằng, tính chính đáng,5 quan hệ,6 các lựa chọn,7 những cam kết8 và cách thức thực hiện.9 Các chuyên gia thương lượng có toàn quyền lựa chọn những chiến thuật hoặc chiến lược về quy trình để điều hành cuộc thương lượng, tuy nhiên, những yếu tố này sẽ là cơ sở cho các bên xác định được nền tảng chung của quá trình thương lượng giữa họ. B. Quá trình thương lượng Rất dễ nắm bắt và ghi nhớ bảy yếu tố đạt đến thành công trong thương lượng, tuy nhiên, kết hợp bảy biến số này cùng một lúc trong cả quá trình thương lượng thì hoàn toàn là câu chuyện khác. Các nhà thương thuyết không có bất kì ràng buộc hoặc giới hạn nào trong việc họ nhấn mạnh hoặc coi nhẹ một số yếu tố nào đó, hoặc cách mà họ đưa những yếu tố đó vào quá trình thương 4 Nhu cầu, mong muốn, hoặc động cơ của một bên thường được hiểu là lợi ích của bên đó. Lợi ích là kim chỉ nam cho thương lượng. Người ta thương lượng bởi vì họ mong muốn rằng những lợi ích của họ sẽ được thoả mãn tốt hơn bằng một thoả thuận, hơn là bằng các phương thức khác. Thước đo của thành công trong thương lượng là những lợi ích của bạn đạt được đến đâu, đây cũng là điều kiện để xem xét, so sánh và lựa chọn giữa các kết quả có thể đạt được. 5 Sự công bằng và chính đáng là một trong những mong muốn mãnh liệt nhất của con người, do vậy nó tạo ra một loại lợi ích đặc biệt. Thường thì chúng đóng vai trò rất lớn trong quá trình thương lượng, tuy nhiên, nhiều khi chúng lại chỉ được xem xét một cách hời hợt. Không thiếu các trường hợp thương lượng bị đổ vỡ, nhưng không phải bởi vì các lựa chọn được đưa ra không thể chấp nhận được, mà là vì nó không có vẻ công bằng đối với một bên hoặc thậm chí là cả hai bên. Quả thực, bạn trả tiền cũng chỉ để nhằm tránh việc phải chấp nhận một giải pháp không công bằng. 6 Quan hệ giữa người thương lượng với đối tác và cả với bất cứ ai khác cũng gây tác động đến cuộc thương lượng. Đôi khi, đối với các đối tác kinh tế hoặc quan hệ làm ăn lâu dài, việc duy trì một dạng quan hệ nhất định có thể còn quan trọng hơn nhiều so với những vấn đề cụ thể trong tranh chấp. 7 Lí do cơ bản của phương thức thương lượng là mong muốn đạt được một kết quả mang lại giá trị lớn nhất so với việc sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp khác, và đủ để trang trải sự đầu tư về thời gian và công sức vào thương lượng. Các lựa chọn là các thoả thuận có thể đạt được, hoặc một phần của một thoả thuận khả thi mà quá trình thương thượng có thể đạt được. Một dạng cơ bản nhất của lựa chọn là sự đánh đổi - ‘Tôi cho anh cái này, đổi lại anh cho tôi cái kia’. 8 Một cam kết là một thoả thuận, một yêu cầu, một đề nghị hoặc một lời hứa được đưa ra bởi một hoặc nhiều bên và bất cứ hình thức nào của thoả thuận dạng này. 9 Cách thức thực hiện ở đây hàm ý là cách thức mà các bên thương lượng với nhau và sử dụng 6 yếu tố trên của phương thức thương lượng. Cách thức này có thể là đối kháng, thân thiện, đe dọa, hoặc nhượng bộ, hoặc thăm dò nhưng không cam kết. CHƯƠNG 7. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP... GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 997 lượng. Tuy nhiên, trong thực tiễn, có bốn cách tiếp cận cơ bản nhất, bao gồm: 1. Mặc cả quan điểm Thể thức đơn giản nhất và thông dụng nhất là thoả hiệp hoặc mặc cả về lập trường của các bên. Một bên đưa ra một quan điểm cao (hoặc thấp) mở đầu (theo dạng yêu cầu hoặc là đề nghị) và bên kia đáp lại bằng một yêu cầu thấp (hoặc cao). Một loạt các thoả hiệp trên cơ sở có đi có lại được đưa ra cho đến khi đạt được một thoả thuận trong quá trình này, hoặc không đạt được thoả thuận nào, và các bên kết thúc thương lượng để tìm kiếm một phương thức giải quyết tranh chấp khác. Ngoài tính đơn giản, phương thức ‘mặc cả quan điểm’ còn có ưu điểm là nó được hiểu và phổ biến trên toàn thế giới, dễ dự đoán và bền vững. Nhiều lợi ích chiến lược đạt được từ việc đưa ra một lời đề nghị dễ chịu đối với bên kia một cách hiệu quả. Tuy nhiên, tính đơn giản của cách tiếp cận này và tâm điểm của nó là những cam kết của các bên cũng có nhiều bất lợi. Có thể thấy rõ nhất là việc không chú trọng vào việc khai thác lợi ích của các bên, nên phương thức này khó tìm ra các lựa chọn sáng tạo nhằm tối đa hoá lợi ích. Vì không biết rõ lợi ích của các bên, nên khó có thể có cơ hội cho họ trở lại quá trình thương lượng. Hơn thế nữa, cách tiếp cận này nói chung chỉ tập trung vào những cam kết, nên không khuyến khích sự sáng tạo và động não. Hai nữa là cách tiếp cận này có vẻ chậm và không hiệu quả. Mỗi bên đều cố gắng đưa ra sự thoả hiệp càng nhỏ càng tốt, và thậm chí chỉ thoả hiệp khi thấy cần thiết để tránh thương lượng đổ vỡ. Điều thứ ba là cách tiếp cận này có xu hướng dẫn đến kết quả dựa trên sự chia sẻ thiệt hại mà không có cơ sở rõ ràng, nên thường khó đáp ứng được mong muốn của các bên về tính công bằng, và thường khó giải thích và không có tính tiền lệ nhằm giảm bớt nhu cầu thương lượng thêm (thường mất rất nhiều thời gian) giữa các bên trong tương lai. Cuối cùng, cách tiếp cận này có thể dẫn đến mối quan hệ đối kháng. Cách tiếp cận này chỉ tập trung vào lĩnh vực có xung đột giữa các bên và tạo ra một kết quả theo dạng ‘thắng-thua’ một cách tương đối. 2. Xin đặc ân trước và ghi nợ Cách tiếp cận thứ hai cũng sử dụng sự trao đổi các cam kết, bằng cách tận dụng quan hệ sẵn có giữa các bên, để đạt được những kết quả sáng tạo hơn và mang lại nhiều lợi ích hơn. Căn bản là sự thoả thuận về một kết quả có lợi cho một bên trước, để đổi lại một sự đền đáp trong tương lai. Khi đó các GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 998 nhà thương thuyết sẽ giữ một ‘sổ ghi chép’ ai nợ ai cái gì. Kết quả là một cách thức rất sáng tạo để làm tăng lợi ích, bằng cách giãn thời gian, cho các sự đánh đổi, điều này thường dẫn đến các thoả thuận và giải quyết tranh chấp mà các phương thức giải quyết tranh chấp khác không thể có được. 3. Cách tiếp cận theo kiểu ‘con gà’ Dạng thứ ba của thương lượng tập trung vào những cách thức thay thế - những biện pháp thay thế của bên nào tốt hơn và bên nào có thể làm cho bên kia bất lợi nhiều hơn. ‘Tôi không thương lượng thì anh mất nhiều hơn tôi và hơn thế nữa chúng ta sẽ càng bất lợi nếu’. Cách này thường được gọi là trò chơi ‘con gà’ - ‘một là anh chấp nhận đề nghị của tôi, hai là tôi sẽ kết liễu cả hai chúng ta’. 4. Vòng tuần hoàn của giá trị dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ Khi các học giả sử dụng những thống kê hệ thống về quá trình thương lượng, kết quả cho thấy những nhược điểm rất rõ ràng của phương thức ‘mặc cả quan điểm’. Một phương thức ‘giải quyết vấn đề’ thay thế đã được xây dựng dựa trên sự kết hợp giữa nghiên cứu lí thuyết, các vụ việc, và phép loại suy từ những dạng thương lượng. Ví dụ, có quan điểm cho rằng: (i) Những người thương lượng nên làm việc cùng nhau như đồng nghiệp để xác định liệu có thể đạt được thoả thuận tốt hơn so với việc chẳng có thoả thuận nào hay không; (ii) Bằng cách làm như vậy, họ nên hoãn các cam kết trong khi tìm hiểu làm cách nào để tối đa hoá giá trị và phân phối công bằng giá trị của bất cứ thoả thuận nào; và (iii) Điều này vẫn là hợp lí, nếu một bên tiếp cận tranh chấp theo cách này, bất chấp bên kia có tiếp cận theo cách này hay không. Cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ nhằm khắc phục những hạn chế của phương thức ‘mặc cả quan điểm’ truyền thống, bằng cách tập trung vào lợi ích của các bên, tìm cách tối đa hoá lợi ích chung và không đưa ra cam kết nào cho đến khi kết thúc thương lượng; khuyến khích những kết quả có thể lí giải được một cách hợp lí mà có thể tạo ra tiền lệ lâu dài; cho phép các bên duy trì và thiết lập quan hệ ngay cả khi họ bất đồng, bằng cách tách riêng mức độ thân thiện trong quan hệ của họ và mức độ của thoả thuận. Có quan điểm cho rằng cách tiếp cận dựa trên cơ chế ‘giải quyết vấn đề’ còn có thể giúp các bên kiểm soát được ba loại căng thẳng giữa họ. Loại căng thẳng thứ nhất, giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thường còn được gọi là ‘sự tiến thoái lưỡng nan của người thương lượng’, bởi vì muốn tạo ra giá trị thì cần các bên phải nói ra những lợi ích của họ, nhưng việc công khai CHƯƠNG 7. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP... GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 999 những lợi ích này trước có thể đưa họ vào thế bất lợi chiến lược trong mục tiêu đạt được giá trị của kết quả. Cách tiếp cận này cũng giúp điều tiết sự căng thẳng giữa việc tạo ra giá trị và phân phối giá trị, bằng cách tăng cường quan hệ làm việc phối hợp mà nó cho phép sự công khai dần dần trên cơ sở có đi có lại về những lợi ích của mỗi bên trong quá trình đưa ra ý tưởng về các lựa chọn mà không đưa ra cam kết, và điều này còn giúp các nhà thương lượng cùng nhau giải đáp các thắc mắc về phân phối giá trị theo những tiêu chuẩn khách quan, hơn là bằng cách đưa ra những ‘hạch sách’ đối kháng và những sự định giá chủ quan. Phương thức ‘giải quyết vấn đề’ trong thương lượng thường được gọi là cách tiếp cận theo kiểu ‘vòng tuần hoàn của giá trị’,10 bởi vì tâm điểm của quá trình này liên quan đến việc nhà thương thuyết cần tìm các lựa chọn để tạo ra giá trị và phân phối giá trị, thông qua sự phối hợp, cùng làm và cùng ‘giải quyết vấn đề’. Cách thức làm việc cùng nhau này đòi hỏi phải được tạo ra và duy trì một cách cẩn thận, giống như một không gian đặc biệt hoặc một ‘vòng tuần hoàn’. 2. Hoà giải/Trung gian Trong thực tiễn, phương thức hoà giải/trung gian hiếm khi được vận dụng trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Thông thường, phương thức này được áp dụng phù hợp hơn trong giải quyết các tranh chấp liên quan đến môi trường. Trong các tranh chấp thương mại, các phương thức này thường được kết hợp với các phương thức giải quyết tranh chấp khác, nhằm đáp ứng mong muốn của các bên. Điều này có thể được minh họa bởi cơ chế trọng tài-trung gian (mediation-arbitration mechanism). Mục này sẽ giới thiệu khái quát và không đi vào chi tiết về hai phương thức này. A. Hoà giải (Conciliation) 1. Khái niệm Hoà giải là quá trình trong đó bên thứ ba, do các bên tranh chấp chỉ định, dàn xếp giữa các bên tranh chấp trước hoặc sau khi họ khởi kiện hoặc sử dụng phương thức trọng tài. Các nỗ lực hoà giải giúp cho các bên thấy được các mặt đối lập của tranh chấp, nhằm đưa các bên xích lại gần nhau và hướng tới một giải pháp thường đạt được trên cơ sở sự thoả hiệp của cả hai 10 B. Patton, ‘Building Relationship and the Bottom Line: The Circle of Value Approach to Negotiation’, trong 7 Negotiation (2004), tr. 4 và 7. GIÁO TRÌNH LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 1000 bên. Có rất nhiều hình thức hoà giải và trong một số hệ thống pháp luật, hoà giải được thể hiện dưới phương thức rất hiện đại. 2. Áp dụng phương thức hoà giải Phương thức hoà giải đã được đề cập trong các công ước gần đây nhất về trọng tài. Công ước Oa-sinh-tơn 1965 chỉ ra rằng, một ủy ban hoà giải nên được thiết lập, theo yêu cầu của một nước thành viên hoặc một cá nhân của nước thành viên đó, và quy định về thủ tục của ủy ban.11 Hoà giải cũng được đề cập trong Quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ, và đư